网络法律评论

云计算的法律挑战（中）

问题二、增值电信商业模式保护的法律空白

对于云计算这样一种新兴的商业模式而言，其面临的最大法律挑战还在于法律对于服务模式保护的空白。目前法律对于软件类商业模式的保护主要侧重于专利和版权保护，对于专利和版权保护而言，其主要的保护方式是给予专利人、版权人的专利、版权以专有权利，防止他人未经许可模仿、复制他人的专利、版权。而在云计算的模式中，提供服务的最基本要素是大规模的计算能力和相应的软件，软件必须虽然是必要的，但却不是主要的，在本质上，云计算显然更接近基于数据交换的增值电信服务，对于增值电信服务而言，除了要保护其专利和软件版权不被他人模仿、复制外，对其更重要的可能是防止他人恶意破坏或者干扰数据交换服务，而在这方面，法律的规定就非常薄弱了。

这方面，腾讯公司对付外挂的案例比较典型，云计算将来必然会面临腾讯公司今天碰到的问题。腾讯公司提供的即时通讯服务与云计算类似，也是基于软件的数据交换服务，虽然网民的电脑上安装了QQ客户端软件，但要聊天必须通过腾讯的服务器进行数据交换，是增值电信服务。珊瑚虫QQ软件破坏腾讯公司商业模式的案件就是这方面法律缺失的典型。

腾讯公司的QQ软件是免费向网民提供的，其盈利必须借助于其他服务，比如QQ客户端的弹出窗口广告服务，比如显示聊天对方IP地址的收费服务，而网民自行开发的珊瑚虫QQ软件破坏了该公司的服务的商业模式，该软件禁止其客户端弹出窗口，导致腾讯公司相应的广告费用流失、并在QQ聊天界面显示对方网友的IP地址使得腾讯公司相应收费服务流产。珊瑚虫QQ软件的盈利模式是，以把腾讯公司的收费服务变成免费吸引用户，通过用户在安装珊瑚虫QQ软件时修改其浏览器主页获得广告收入盈利。这种盈利方式实际上类似于寄生虫，显然应当受到打击，因此，腾讯公司对其珊瑚虫QQ软件作者先后进行了民事诉讼和刑事举报，此案最终以珊瑚虫QQ作者因侵犯著作权罪被判三年有期徒刑告终。

但是，笔者认为，以侵犯著作权罪来定性珊瑚虫QQ作者显然是非常不适宜的，侵犯著作权罪的主要特征是复制他人版权作品进行盈利，而珊瑚虫QQ作者行为的危害性并非复制QQ软件，而是破坏腾讯公司的服务和商业模式，使其盈利受损，同时，腾讯公司自己也曾经在网站上提供过珊瑚虫QQ软件的下载链接，等于默许了珊瑚虫QQ软件复制QQ。因此，此案的争议非常巨大，其关键就在于，法律对于此类破坏增值电信服务商业模式的行为并没有明确的规定，因此，珊瑚虫QQ作者所犯罪行与最终的定罪不甚匹配。也正因此，对于珊瑚虫QQ的打击并没有阻止后来者的出现，就在珊瑚虫作者二审尘埃落定的几个月内，不复制QQ软件、但提供与珊瑚虫QQ软件类似的服务的彩虹QQ出现了并很快风靡互联网，这次，腾讯公司只能把重点放在禁止内部员工跳槽去彩虹QQ团队和技术升级，使用户无法使用该软件上。实际上，如果要进行诉讼，腾讯公司的法律依据会非常单薄，只能依据《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，而没有具体详细的法律依据。

笔者认为，腾讯公司代表的即时通信产业代表了软件业的发展方向，非常需要法律的保护，而其今天遇到的尴尬关键在于，互联网出现以后，软件应用总是和数据交换服务结合起来，因此软件产业的重心正在向增值电信转移，而目前主要的软件的法律保护重点却仍停留在非互联网时代的限制他人复制软件作品上，新兴增值电信服务模式的保护还面临非常多的问题，这些问题大大制约了产业的发展，比如搜索引擎广告的欺诈点击问题、网络游戏的作弊软件问题等，在这些方面，目前的法律规定都不甚明确。因此，这个问题必须通过强化增值电信业务服务模式的法律保护加以解决。而对于云计算而言，作为一种基于增值电信业务的模式，其也必然会遭遇相应的破坏商业模式的行为，包括但不限于前述问题。

由于科技发展的日新月异以及法律的滞后性，人类可能要过几十年才会想出相应的对策立法解决上述问题，但是这也不妨碍我们从现在起就开始思考，怎样保护新兴的增值电信服务模式。

后记：云计算的法律挑战（上）发表以后，不少朋友和笔者就这方面的问题进行了探讨并对笔者进行了鼓励，为不辜负大家，笔者又对原文进行了修改和补充，这部分内容基本都是是现在写的。